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Reato di insider trading. Le ultime news giurisprudenziali.

In tema di delitto di insider trading Corte Costituzionale e Corte di Cassazione hanno segnato, proprio a fine 2018, tre importanti arresti giurisprudenziali in tema di coordinamento tra sanzioni penali e amministrative.

Ricordiamo che il reato di abuso di informazioni privilegiate (o, appunto, insider trading) risulta disciplinato dall’art. 184 del T.U.F. (D. Lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998) e punisce quelle condotte aventi a oggetto la compravendita di titoli di una determinata società, posta in essere da coloro che godono di una posizione tale, per cui viene garantito l’accesso a informazioni riservate(https://www.brocardi.it/testo-unico-intermediazione-finanziaria/parte-v/titolo-i-bis/capo-ii/art184.html).

Procedendo con ordine rileviamo che, con la sentenza 223 del 2018 (clicca qui) la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità della normativa di settore, con riferimento alla possibilità di applicare la confisca retroattiva in maniera automatica.

Successivamente alla depenalizzazione delle condotte in esame, qualora fossero state poste in essere dai c.d. insider secondari, la stratificazione normativa intertemporale prevedeva la possibilità di applicare la misura della confisca per equivalente con efficacia retroattiva, sulla base del principio comune secondo il quale questa sarebbe stata necessariamente più favorevole al reo, che si era visto depenalizzare la propria condotta.

Tale automatismo discendeva dal fatto che, per comune pensiero, la sanzione amministrativa fosse necessariamente più favorevole a quella penale.

Il Giudice delle leggi, con la sentenza in commento, e alla luce di questo sovrapporsi legislativo ha invitato a non sottovalutare quello che è l’impatto astratto di una sanzione amministrativa, perché la stessa, in taluni casi, potrebbe rivelarsi decisamente più gravosa rispetto a quella che è la pena irrogata all’insider primario dal giudice penale.

Al fine di suffragare la propria tesi, i Giudici Costituzionali si sono ancorati, proprio, a uno dei casi dai quali è scaturita la questione di legittimità: nell’episodio in esame l’insider secondario veniva sanzionato al pagamento di somme che arrivavano a 3 milioni di Euro, con applicazione proprio della confisca per equivalente retroattiva. Tuttavia, tale pena risultava abnorme rispetto a quella che veniva irrogata all’insider primario, condannato a una multa da 10˙000,00 €.

E allora, alla luce di ciò, la Corte Costituzionale ha espunto dall’ordinamento la possibilità di procedere alla confisca per equivalente di cui all’art. 187-sexies del D. Lgs. N. 58/1998 (https://www.brocardi.it/testo-unico-intermediazione-finanziaria/parte-v/titolo-i-bis/capo-iii/art187sexies.html)  invitando i Giudici a procedere a un’operazione di confronto, operata caso per caso, in merito all’opportunità o meno di applicare la misura amministrativa in ordine a quella penale. E infatti, come dimostrato dalla stessa Corte Costituzionale, la presunzione di maggior favore della sanzione amministrativa rispetto a quella penale è da considerarsi solamente relativa.

Ma non è finita qui. A pronunciarsi, sempre con riferimento al delitto in esame, è stata anche la Corte di Cassazione valutando due profili differenti.

Un primo aspetto ha riguardato la possibilità di procedere a un sequestro preventivo ad ampio spettro in ordine ai beni legati al delitto. In particolare gli Ermellini sono stati interrogati con riferimento all’opportunità di procedere a un sequestro avente ad oggetto, non beni identificabili come il prezzo, prodotto o profitto del reato, bensì somme di denaro utilizzate per la commissione dell’illecito medesimo.

La scure della Corte ha, senza mezzi termini, decretato la possibilità di una misura di tal fatta ammettendo, conseguentemente, la legittimità di un provvedimento di sequestro riferito a beni o ad altre utilità, ma calcolato attraverso la misura dell’equivalente.

La motivazione posta alla base della decisione in parola è da rinvenirsi nel fatto che tali cifre sarebbero lo strumento utilizzato per la posa in essere del delitto e, pertanto, legate attraverso un vincolo di pertinenzialità alla condotta penalmente rilevante.

Per concludere, infine, rimane da esaminare un ultimo aspetto che la Suprema Corte ha analizzato recentemente, ovvero l’impossibilità, per organismi quali la Consob, di procedere all’applicazione di sanzioni amministrative contro colui che, in sede penale, sia stato assolto per i medesimi fatti.

La norma a cui si ancora il ragionamento risulta di pronto reperimento ed è uno dei principi giuridici fondanti il nostro sistema: il ne bis in idem, ovverosia l’impossibilità di essere condannati nuovamente per gli stessi fatti per cui si è già stati assolti o condannati.

La Cassazione, quindi ha accolto le conclusioni già raggiunte dalla Corte UE in tre sentenze depositate lo scorso marzo e motivate sulla base dell’art. 50 della Carta fondamentale dei diritti dell’Unione Europea (clicca qui); e allora, allo stato attuale, e alla luce di quanto sopra, a fare da spartiacque tra un giudizio amministrativo e un precedente giudizio penale sarà, proprio, l’esito di quest’ultimo.

Un’associazione delle due sanzioni sarà possibile solo qualora queste dovessero ambire a due obiettivi complementari (magari perché riguardanti aspetti diversi del medesimo comportamento illecito), ma, in caso di assoluzione, l’immediata applicazione del succitato art. 50 comporterà la necessaria impossibilità, per la Consob – o altro ente preposto, si applicare una qualsivoglia sanzione amministrativa.

Avv. Romina Zanvettor

Reato di insider trading. Le ultime news giurisprudenziali.

La Tremonti Ambiente è cumulabile con i Conti Energia?

Secondo giurisprudenza costante dei Giudici Tributari, l’agevolazione fiscale “Tremonti Ambiente” è cumulabile con le tariffe incentivanti previste dai Conti Energia III, IV e V.

Sulla questione, lo Studio Legale ha già pubblicato un ampio ed esaustivo approfondimento (http://www.rzlex.it/la-cumulabilita-della-legge-tremonti-ambiente-e-le-tariffe-incentivanti/) il quale, tuttavia, merita di essere integrato dal presente contribuito, con cui si intende dare contezza dell’ormai consolidata opinione sul tema delle Commissioni Tributarie.

Si ricorda, a tal proposito, che il dibattito sulla cumulabilità o meno della “Tremonti Ambiente” con gli incentivi di cui ai Conti Energia III, IV e V è tornato alla ribalta nell’ultimo anno, quando il GSE, per il tramite di una nota, ha espresso la propria contrarietà ad una simile soluzione, ritenendo, per converso, tale possibilità legittima solamente in relazione alle tariffe previste dal I e II Conto Energia.

Le discussioni in atto, inoltre, si sono di recente arricchite di un intervento (ordinanza n. 67/2018) del Consiglio di Stato con cui, nell’ambito di un procedimento per ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, i Giudici di Palazzo Spada, esprimendosi a favore di parte ricorrente, hanno sospeso l’efficacia dell’impugnato provvedimento del GSE, limitatamente alla parte in cui il Gestore, sulla base di un paventato divieto di cumulo sancito dal quadro normativo, ha disposto la cessazione dell’erogazione degli incentivi a favore del soggetto responsabile.

Il sopracitato parere, altresì, ha denunciato l’assoluta mancanza di certezza in relazione alla legittimità della coesistenza, a favore del medesimo impianto, della “Tremonti Ambiente” con i benefici di cui ai Conti Energia e, pertanto, i Ministeri competenti sono stati invitati a prendere definitiva posizione sull’oggetto del contendere.

In attesa, dunque, dell’auspicato intervento chiarificatore, un apporto decisivo per giungere ad una soluzione univoca lo si può individuare nella giurisprudenza tributaria, la quale, da qualche anno ormai, si sta occupando, a più riprese, della controversa questione.

In tale sede, diversamente da quello che pare essere l’indirizzo del GSE, si ravvisa un consolidato orientamento ermeneutico favorevole al cumulo; l’interpretazione accolta, nello specifico, ruota alla natura (interpretativa) attribuita all’art. 19 del DM 5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia) dai Giudici Tributari.

La disposizione da ultimo citata, rubricata “Cumulabilità delle tariffe di cui al decreto 19 febbraio 2007 con altri incentivi pubblici”, testualmente recita: “1. L’articolo 9, comma 1, primo periodo, del decreto 19 febbraio 2007 del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, si intende nel senso che il limite di cumulabilità ivi previsto si applica anche alla detassazione per investimenti di cui all’articolo 6, commi da 13 a 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 e all’articolo 5 del decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 3 agosto 2009, n. 102.

La norma in esame, dunque, ha operato un rinvio all’art. 9, comma 1, primo periodo, del Secondo Conto Energia, con cui si è stabilito che “Le tariffe incentivanti di cui all’art. 6 e il premio di cui all’art. 7 non sono applicabili all’elettricità prodotta da impianti fotovoltaici per la cui realizzazione siano o siano stati concessi incentivi pubblici di natura nazionale, regionale, locale o comunitaria in conto capitale e/o in conto interessi con capitalizzazione anticipata, eccedenti il 20% del costo dell’investimento (…)”.

In altre parole, dal combinato disposto delle due norme sopracitate, si evince la legittimità del cumulo degli incentivi di cui ai Conti Energia con la detassazione prevista dalla “Tremonti Ambiente”, a condizione che tale ultima agevolazione non sia superiore al 20% del costo dell’investimento (calcolato in termini di risparmio di imposta).

Per quanto concerne l’ambito applicativo della prospettata soluzione interpretativa, in giurisprudenza si è, tuttavia, ampiamente discusso: infatti, per molti operatori del settore, il rinvio letterale, di cui all’art. 19, al Secondo Conto Energia, limiterebbe la cumulabilità della “Tremonti Ambiente” ai soli benefici (rectius: incentivi) contemplati dal D.M. 19 febbraio 2007.

Le Commissioni Tributarie, invece, sia Provinciali che Regionali, hanno statuito, in plurime sentenze, che la norma introdotta dall’art. 19 del D.M. 5 luglio 2012 ha valenza interpretativa e, pertanto, la sua effettività si estenderebbe, oltre che al II, anche ai Conti Energia III, IV e V.

Sul punto, tra le tante, la Commissione Tributaria Regionale del Piemonte ha recentemente statuito che “(…) alle disposizioni del V conto energia (d.m. 5.7.2012) non possa che annettersi, tenuto conto del soggetto da cui proviene, una portata di natura interpretativa, che, come tale, non può essere limitata al solo II conto energia cui dette norme fanno richiamo” (CTR Piemonte, 26 ottobre 2018, n. 473).

Ciò, in quanto, ad avviso dei Magistrati Tributari, non vi sarebbe alcuna ragione per escludere la legittimità del cumulo in relazione ad interventi del tutto similari a quelli effettuati nel periodo di vigenza del II conto energia, sol perché ricadenti nel vigore dei conti energia successivi.

Come già anticipato da titolo del presente approfondimento, l’indirizzo su cui la giurisprudenza si è arroccata è chiaro: la “Tremonti Ambiente” è cumulabile con le tariffe di cui ai Conti Energia.

Non resta che attendere, dunque, l’intervento del MiSE (il Ministero dell’Economia a declinato qualunque competenza in merito) e capire se verrà preso atto delle importanti decisioni dei giudici in sede tributaria favorevoli ai contribuenti o soggetti responsabili.

Lo Studio Legale sta già seguendo plurime posizioni ed è a disposizione di tutti i soggetti responsabili per le più opportune indicazioni.

Avv. Romina Zanvettor

Avv. Marco De Nadai

La Tremonti Ambiente è cumulabile con i Conti Energia?

La cumulabilita’ della legge “Tremonti Ambiente” e le tariffe incentivanti

Ritorna in questi giorni alla ribalta una delle questioni maggiormente discusse tra gli operatori del settore del fotovoltaico e concernente la possibilità o no di cumulare le tariffe incentivanti, disciplinate dai Conti Energia diversi dal II, con la “Tremonti Ambiente”, prevista dall’art. 6, commi 13-19, della Legge n. 388/2000.

Secondo quanto stabilito dalla norma da ultimo citata, i costi di acquisto sostenuti per gli “investimenti ambientali”, quelli “necessari per prevenire, ridurre e riparare danni causati all’ambiente”, potevano essere dedotti dalla base imponibile, cioè dell’ammontare complessivo dei redditi tassabili. Tra questo tipo di investimenti erano ammessi anche quelli effettuati per l’acquisto e la messa in esercizio di impianti fotovoltaici.

Si parla doverosamente al passato, in quanto il cd. “decreto crescita” (DL n. 83/2012 http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2012/08/11/12A08941/sg) ha abrogato la deduzione degli investimenti ambientali: dal 26 giugno 2012, data di entrata in vigore del decreto, infatti, non è stato più possibile accedere alle agevolazioni fiscali in precedenza previste.
Il citato DL, tuttavia, non ha fornito alcuna disposizione in merito alla cumulabilità dell’agevolazione fiscale con altre misure incentivanti, lasciando aperta al dibattito dottrinale e giurisprudenziale la questione di cui trattasi.

La vexata quaestio è tornata di grande attualità a seguito della nota del GSE dello scorso 22 novembre 2017 (link https://www.gse.it/servizi-per-te/conto-energia-chiarimenti-in-merito-alla-possibilita-di-cumulo-tra-conto-energia-e-cd-tremonti-ambiente), con cui il medesimo Gestore, ritenendo possibile beneficiare sia dell’agevolazione fiscale di cui alla Tremonti Ambiente sia delle tariffe incentivanti del I e II Conto energia  nei limiti del 20% del costo dell’investimento ha affermato, invece, che “la detassazione di cui alla Tremonti ambiente non è cumulabile in alcuna misura con le tariffe incentivanti spettanti ai sensi del III, IV e V Conto Energia”.

Il GSE è giunto alla predetta conclusione applicando un’interpretazione letterale e restrittiva dell’art. 5 del D.M. 6 agosto 2010 (III Conto Energia) e degli artt. 5 e 12, rispettivamente, del D.M. 5 maggio 2011 (IV Conto Energia) e 5 luglio 2012 (V Conto Energia), sostenendo l’esclusione al cumulo, poiché gli articoli citati elencherebbero in modo tassativo i contributi e benefici pubblici esclusi dal divieto, non includendo la detassazione per investimenti ambientali.

Ma vi è di più. Il GSE ha, altresì, precisato che coloro che hanno indebitamente fruito dell’agevolazione fiscale e delle tariffe incentivanti previste dal III, IV e V Conto Energia e vogliano continuare a godere di queste ultime, devono rinunciare all’altro beneficio goduto, comunicando detta intenzione all’Agenzia delle Entrate entro dodici mesi dalla pubblicazione della news e, dunque, entro il 22 novembre 2018.

Cosa fare? Rinunciare o meno alla detassazione Tremonti a fronte della netta posizione del GSE?

Ebbene, allo stato, in assenza di puntuali indicazioni da parte del Gestore e/o dell’Agenzia delle Entrate, le strade percorribili paiono essere due.

La prima è, appunto, adeguarsi all’orientamento del GSE, rinunciando al beneficio in questione. Le modalità ipotizzabili di rinuncia al beneficio sono:

  1. l’invio di una dichiarazione integrativa a sfavore delle dichiarazioni dei redditi del periodo in cui si ha usufruito dell’agevolazione. Questa conclusione, del resto, risulta in linea con alcune pronunce di prassi dell’Amministrazione finanziaria piuttosto risalenti e appare condivisibile alla luce del meccanismo di fruizione del beneficio (consistente in una variazione in diminuzione della base imponibile dell’IRES);
  2. la presentazione di un’istanza di rimborso nel termine dei 48 mesi decorrenti dal termine per il versamento a saldo delle imposte relative all’anno di imposta di competenza dell’agevolazione e si sostanzierebbe nella ripetizione di quanto indebitamente ricevuto a seguito della fruizione del beneficio.

Tutta la sopraindicata documentazione dovrà essere poi trasmessa al GSE, con apposita comunicazione.

La via alternativa potrebbe essere quella di non seguire le disposizioni del GSE, continuando a mantenere entrambe le agevolazioni, e impugnare avanti al TAR il prospettato provvedimento di revoca degli incentivi, chiedendone l’annullamento[1].

Il GSE ha già intrapreso i primi procedimenti di sospensione degli incentivi del III, IV e V Conto Energia per gli impianti che hanno usufruito della Tremonti Ambiente, anticipando la scadenza fissata dal GSE per la rinuncia al beneficio fiscale (22.11.2018).

Con le comunicazioni ricevute dai Soggetti Responsabili degli impianti, il GSE ha avvisato di aver avviato un “procedimento in autotutela per la revisione del provvedimento di ammissione alle tariffe incentivanti” e che “in attesa della conclusione del procedimento il GSE, in via cautelativa, manterrà sospesa l’erogazione degli importi a titolo di tariffa incentivante”.

Per chi fosse destinatario di analoghe comunicazioni, si avverte che vi è la possibilità di fornire memorie scritte e/o documentazione idonea a comprovare l’effettiva rinuncia al beneficio fiscale goduto, da inviare entro e non oltre il 21 novembre 2018 al GSE medesimo.

Peraltro, sul tema, si segnala che il Consiglio di Stato, Sezione Seconda, è recentemente intervenuto in merito alla sospensione degli incentivi, disposto dal GSE, con il parere n. 67/2018 (https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=HKUZFB667GHJECPI23AIZXSPU4&q=tremonti%20or%20ambientale ).

Nella fattispecie, il ricorso, corredato da istanza di sospensione cautelare, è stato proposto da una società che stava fruendo delle agevolazioni fiscali Tremonti Ambiente, con la tariffa incentivante erogata ai sensi del D.M. 5 maggio 2011 (IV Conto Energia).

Il Consiglio di Stato ha accolto l’istanza di sospensione avanzata dalla ricorrente, ritenendola meritevole e ravvisando anche il periculum in mora, limitatamente alla cessazione dell’erogazione degli incentivi disposta dal GSE con il provvedimento impugnato.

In particolare, si legge che la comunicazione di avvio procedimento a firma del Gestore, funzionale, per esplicito richiamo all’adozione dei provvedimenti previsti dall’art 42 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, rubricato “Controlli e sanzioni in materia di incentivi”, supera i “limiti contenutistici dell’atto endoprocedimentale di avvio del procedimento – peraltro qualificato come di autotutela – in quanto dispone anche, con valenza immediata, la sospensione della erogazione degli importi a titolo di tariffa incentivante”, che dovrebbe avvenire nel rispetto dell’art. 21 quater della l. n. 241/1990, ovverosia in presenza di esplicitate “gravi ragioni”, non ritenute però sussistenti nel caso.

Il Consiglio di Stato, inoltre, ha dato atto che il Ministero dello Sviluppo Economico ha attivato la richiesta istruttoria sullo stato attuale del procedimento, nonché sulla natura del provvedimento definitivo da adottare e sulle relative impugnazioni.

Lo Studio Legale dell’Avv. Romina Zanvettor è a disposizione per l’assistenza in materia, relativa alla gestione della pratica presso il GSE, all’attività di natura fiscale, nonché alle controversie in sede giudiziale.

Avv. Romina Zanvettor

 

[1] Nel panorama, si osserva che in sede fiscale i giudici siano già stati in più occasioni chiamati a pronunciarsi sulla possibilità di cumulare la detassazione ambientale con la tariffa incentivante e si riscontra una consolidata giurisprudenza favorevole al contribuente (CTP Milano 4119/16/16 passata in giudicato, CTP Milano 2536/21/17 passata in giudicato, CTP Milano 5001/11/17 passata in giudicato, CTP Genova 737/1/17; CTP Genova 973/5/17, CTP Genova 1345/1/17, CTP Ancona 328/2/17 passata in giudicato, CTIGD Bolzano 171/2/17, CTP Bergamo 284/4/17; CTP Cuneo 229/1/17, CTP Cuneo 307/1/17; CTP Cuneo 179/2/18; CTP Cuneo 180/2/18; CTP Arezzo 384/2/18; CTP Roma 6686/41/18; CTP Prato 115/2/18; CTP Brescia 632/1/17, CTP Brescia 301/1/18; CTP Brescia 315/1/18, CTR Lombardia 3656/45/16).

La cumulabilita’ della legge “Tremonti Ambiente” e le tariffe incentivanti

La clausola risolutiva espressa

La clausola risolutiva espressa è una pattuizione che attribuisce al contraente il diritto potestativo di ottenere la risoluzione del contratto per l’inadempimento di controparte, ovverosia al verificarsi di un fatto oggettivo contemplato dalle parti come fondamentale per la sorte del rapporto, senza doverne provare l’importanza.

Il codice civile disciplina la possibilità di inserimento di detta clausola all’art. 1456, sancendo che “i contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. In questo caso la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all’altra che intende valersi della clausola”.

Di prassi, questa previsione è direttamente inserita nel contratto, costituendone parte integrante; tuttavia si può verificare il caso in cui la stessa sia prevista con un atto autonomo, che deve rivestire la medesima forma del contratto cui accede, pena la nullità.

Non solo. Le parti devono precisare con la clausola di cui all’art. 1456 c.c. quale o quali siano le obbligazioni contrattuali che devono essere adempiute, pena la risoluzione, perché nel caso in cui l’indicazione sia generica o, addirittura, faccia riferimento alla totalità degli accordi contenuti nel contratto, essa non avrà alcun valore e sarà ritenuta nulla per indeterminatezza o inefficacia, perché considerata di “mero stile” (cfr. ex multis Cass. Civ., Sez. VI, 11 marzo 2016, n. 4796; App. Milano, 19 febbraio 2018, n. 889; Trib. Bologna, 2 febbraio 2018; Trib. Bari, Sez. III,  23 gennaio 2014).

A differenza dell’azione di risoluzione del contratto per inadempimento ex art. 1453 c.c., che mira a una pronuncia costitutiva diretta a sciogliere il vincolo contrattuale, previo accertamento da parte del Giudice della gravità dell’inadempimento, l’azione di risoluzione prevista dall’art. 1456 c.c. supera la necessità di una valutazione giudiziale della gravità dell’inadempimento, poiché sono le stesse parti, attraverso un giudizio ex ante, ad aver individuato le violazioni ritenute sufficientemente gravi da comportare la risoluzione. In questo caso, dunque, il Giudice emetterà una pronuncia dichiarativa dell’avvenuta risoluzione di diritto come conseguenza del fatto verificatosi, imputabile alla controparte contrattuale.

La Corte di Cassazione, con sentenza del 15 ottobre 2014 n. 21836, ha precisato che la risoluzione di diritto ai sensi dell’art. 1456 c.c. postula non soltanto la sussistenza, ma anche l’imputabilità dell’inadempimento, in quanto “la pattuizione di tale modalità di scioglimento del contratto rende superflua l’indagine in ordine all’importanza dell’inadempimento, ma non incide sugli altri principi che disciplinano l’istituto della risoluzione, né da luogo, in particolare, ad un’ipotesi di responsabilità senza colpa, sicché, difettando il requisito della colpevolezza dell’inadempimento, la risoluzione non si verifica e non può dunque essere legittimamente dichiarata” (cfr. anche: Cass. Civ., Sez. III, 6 febbraio 2007, n. 2553; Cass. Civ., 5 agosto 2002, n. 11717; Cass., Sez. II, 14 luglio 2000, n. 9356).

Si rammenta che la risoluzione non avviene automaticamente, cioè non consegue de iure al mancato adempimento, ma è sempre necessario che la parte interessata dichiari all’altra che intende avvalersi della predetta clausola. Questa dichiarazione è di natura unilaterale, recettizia e, secondo la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza prevalente, non deve rivestire particolari forme, potendo la parte manifestare la propria volontà di usufruire della clausola risolutiva espressa in ogni valido modo idoneo, anche implicito, purché incontrovertibile.

Analogo discorso anche per la rinuncia al diritto di avvalersene, che può essere manifestato espressamente o per fatti concludenti, purché non si estrinsechi come mera tolleranza. Infatti, per giurisprudenza costante, “l’operatività  della clausola risolutiva espressa non può essere esclusa in virtù della tolleranza manifestata dal creditore, trattandosi di un comportamento di per sè inidoneo a determinare una modificazione della disciplina contrattuale ed insufficiente anche ad integrare una tacita rinuncia ad avvalersi della clausola, ove lo stesso creditore, contestualmente o successivamente all’atto di tolleranza, abbia manifestato l’intenzione di avvalersene in caso di ulteriore protrazione dell’inadempimento” (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 11 novembre 2016, n. 23065).

E’ bene segnalare, altresì, una recente pronuncia della Suprema Corte che, sottolineando l’importanza della buona fede oggettiva nell’ambito della materia contrattuale, subordina l’operatività della clausola risolutiva espressa alla valutazione del comportamento del debitore secondo buona fede. In particolare, gli Ermellini hanno ribadito l’interpretazione in base alla quale la parte non inadempiente è sempre tenuta a intrattenere rapporti collaborativi con la controparte secondo un generale canone di buona fede, anche nel caso di inadempimento di quest’ultima. Solo a seguito dell’esercizio di effettivi comportamenti collaborativi, la parte non inadempiente potrà azionare la clausola risolutiva espressa, in assenza dei quali il Giudice eventualmente adito potrà impedirne il valido esercizio in quanto avente natura abusiva (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 23 novembre 2015, n. 23868).

In buona sostanza, secondo i Giudici di legittimità, per ottenere la risoluzione del contratto non è sufficiente che la condotta della parte inadempiente integri materialmente il fatto contemplato dalla clausola risolutiva espressa, ma occorre valutare se la sua condotta sia conforme o meno a buona fede.

Infine, si segnala che è ancora dibattuto in dottrina e in giurisprudenza se la clausola risolutiva espressa può essere inquadrata tra le clausole vessatorie ex art. 1341, comma 2, c.c..

La giurisprudenza e la dottrina maggioritarie sono giunte a escludere la natura vessatoria della pattuizione in parola, sulla scorta di due osservazioni: anzitutto sostenendo il carattere tassativo dell’elenco contenuto nell’art. 1341, comma 2, c.c., in secondo luogo, evidenziando come la clausola risolutiva espressa sia diretta soltanto a rafforzare la facoltà di risoluzione prevista dall’art. 1453 c.c. per il caso di inadempimento (Cass. Civ., 26 settembre 2006, n. 20818).

Tuttavia, vi è un altro orientamento minoritario che ritiene il patto di cui all’art. 1456 c.c. assoggettabile alla disciplina prevista dall’art. 1341 c.c., sul presupposto che l’elenco di quest’ultimo articolo, pur essendo tassativo, è suscettibile di interpretazione estensiva; così operando la clausola risolutiva espressa può essere ricondotta o nell’ambito delle clausole che ampliano la facoltà di recedere dal contratto o tra le clausole limitative della responsabilità.

Avv. Romina Zanvettor

Avv. Alessandra Tagliapietra

La clausola risolutiva espressa

Il danno da vacanza rovinata

Visti il periodo estivo e, soprattutto, il godimento delle ferie, il tema affrontato in questa sede è molto attuale e riguarda il risarcimento del danno da vacanza rovinata.

Questo danno è rappresentato dal pregiudizio, in termini di disagio e afflizione, subito dal viaggiatore-consumatore per non avere potuto godere, in tutto o in parte, della vacanza programmata come occasione di svago e di riposo, in senso qualitativo o qualitativo.

La risarcibilità del citato pregiudizio è oggi espressamente prevista dall’art. 47 del Codice del Turismo[1] che così recita: “Nel caso in cui l’inadempimento o inesatta esecuzione della prestazione che formano oggetto del pacchetto turistico non sia di scarsa importanza ai sensi dell’art. 1455 c.c., il turista può chiedere, oltre ed indipendentemente dalla risoluzione del contratto, un risarcimento del danno correlato al tempo di vacanza inutilmente trascorso ed all’irripetibilità dell’occasione perduta”.

In sostanza, secondo la legge, si ha diritto al risarcimento del danno da vacanza rovinata quando:

– vi è inadempimento o inesatta esecuzione delle prestazioni oggetto del pacchetto turistico, aspettative che, però, devono essere comprovate ad esempio dalla pubblicità del pacchetto fornita, dai depiliants o dagli opuscoli informativi rammostrati o dallo stesso contratto di viaggio;

– l’inadempimento o l’inesatta esecuzione sono di non scarsa importanza, ovverosia che i disagi patiti dal vacanziere siano tali da superare una minima soglia di tollerabilità, ex art. 1455[2] c.c., secondo i principi generali di correttezza e buona fede;

– l’inadempimento o l’inesatta esecuzione abbiano comportato un periodo di vacanza inutilmente trascorso o la perdita di un’occasione irripetibile.

Più in particolare, a norma dell’art. 47 C.d.T., possono essere risarciti sia il danno patrimoniale – quantificabile nel prezzo dell’intero viaggio in caso di mancato godimento dello stesso, oppure in una riduzione del prezzo complessivo in caso di vacanza soltanto parzialmente rovinata a causa di contrattempi o disservizi di vario genere -, sia il danno esistenziale o morale, conseguente a una situazione di disagio tale da rendere la vacanza una fonte di stress e sofferenza psichica.

La casistita del riconoscimento, in favore del turista, a vedersi risarcito tale danno è stata via via elaborata dalla giurisprudenza e di seguito si riportano le ipotesi più frequenti.

  1. Albergo di qualità inferioree assenza di servizi adeguati a quanto contrattualmente pattuito: il Tribunale ha condannato iltour operator al risarcimento dei danni in favore del turista, in ragione del “disagio apprezzabile e dalla serie di afflizioni del viaggiatore per non aver potuto godere pienamente della vacanza come occasione di svago e di riposo conformemente alle proprie aspettative ovvero come stress e minor godimento della vacanza” (Trib. Napoli, Sez. XII, 18 febbraio 2013, n. 2195; cfr. ex multis Cass. Civ., n. 3256/2012).
  2. Smarrimento bagaglio: nella fattispecie il turista in viaggio di nozze ha dovuto affrontare, a seguito della perdita della propria valigia, spese per l’acquisto di beni di prima necessità; per tali ragioni, il Tribunale ha riconosciuto il diritto dell’attore a vedersi risarcito non soltanto il danno patrimoniale ma anche quello morale, in ragione degli “intuitivi ed inevitabili disagi riconducibili al pregiudizio derivante dalla lesione dell’interesse di godere pienamente del viaggio organizzato in un paese distante migliaia di chilometri, (…) pregiudizio tanto più grave trattandosi di viaggio di nozze e come tale di occasione irripetibile” (Trib. Reggio Emilia, 13 febbraio 2013, n. 279; cfr. ex multis Cass. Civ., n. 14667/2015; Cass. Civ., n. 17724/18: “Il venditore o organizzatore di un pacchetto turistico, in virtù dell’assunzione legale del rischio per i danni che possa subire il viaggiatore, è responsabile del risarcimento patito per fatto illecito commesso da un terzo, salvo la possibilità di rivalersi nei confronti di quest’ultimo”).

iii. Rapina subita nel villaggio turistico, a seguito di aggressione con lesioni personali (Cass. Civ. n. 6830/2017).

  1. Scarse condizioni igienichedell’hotel e conseguente malattia del danneggiato (Trib. Como, Sez. I, 18 luglio 2014, n. 1304; cfr. ex multis Trib. Roma n. 15634/2015).
  2. Mancato acquisto da parte dell’Agenzia dei biglietti aereinecessari al trasferimento da una località all’altra nel contesto di una vacanza itinerante, con conseguente ulteriore esborso da parte dei turisti (Trib. Milano Sez. XI, Sent., 15 aprile 2014).
  3. Mancato rispetto del pacchetto “all inclusive” o viaggio “tutto compreso”: è stato riconosciuto il diritto al risarcimento in un caso in cui un soggetto si era trovato a sostenere esborsi relativi a servizi teoricamente inclusi nel prezzo di acquisto del pacchetto (Trib. Monza, Sez. I, 11 gennaio 2012; cfr. ex multis Cass. Civ., n. 1033/2013).

vii. Disturbo della quiete per attività rumorosa vicino al resort (Trib. Arezzo, 20 marzo 2012).

Cosa fare nel caso in cui si abbia subito un danno da vacanza rovinata a causa di disservizi, inadempienze e ritardi?

In primis è opportuno che la prima contestazione avvenga sul posto stesso, per consentire all’operatore di porvi eventualmente rimedio tempestivamente ed evitare il protrarsi di disagi.

Una volta rientrato, il turista deve inviare un reclamo all’Agenzia Viaggi o al tour operator entro il termine di dieci giorni dal rientro dal viaggio, in cui segnala il disservizio o la situazione e richiede formalmente il risarcimento del danno, nonché il rimborso di quanto eventualmente sborsato a causa dell’inadempimento o dell’inesatta esecuzione.

Si consideri, inoltre, che il diritto risarcitorio si prescrive in tre anni dalla data del rientro del turista nel luogo di partenza per i danni alla persona e in un anno dal rientro del viaggiatore nel luogo della partenza per i danni diversi da quelli alla persona.

In capo al vacanziere sussiste soltanto l’onere di provare l’inadempimento o l’inesatta esecuzione, senza la necessità di comprovare i disagi e gli stati psichici sottoposti a stress.

In altri termini, a titolo esemplificativo, basterà conservare copia del contratto, depliant illustrativo, foto o filmati del luogo, ricevute di pagamenti extra, denunce per furti o danneggiamenti, dal momento che per giurisprudenza costante e uniforme “la raggiunta prova dell’inadempimento esaurisce in sé la prova anche del verificarsi del danno, atteso che gli stati psichici interiori dell’attore, per un verso, non possono formare oggetto di prova diretta e, per altro verso, sono desumibili dalla mancata realizzazione della finalità turistica” (Cass. Civ., n. 6830/2017).

Avv. Romina Zanvettor

Avv. Alessandra Tagliapietra

[1] Prima dell’entrata in vigore del Codice del Turismo, la giurisprudenza riconduceva il danno in oggetto, all’operatività dell’art. 2059 c.c. per la rilevata sussistenza di un interesse di rango costituzionale inerente alla persona (art. 2 Cost.), violato dalla condotta dell’organizzatore del viaggio.

[2] Art. 1455 c.c.: “Il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra”.

Il danno da vacanza rovinata

Acquisto di un bene e valenza della clausola “merce vista e piaciuta”

Molto spesso nei contratti di compravendita, in particolare negli acquisti di cose usate, le parti inseriscono la clausola “visto e piaciuto”, una pattuizione che implica l’accettazione senza riserva del bene da parte del compratore che fa venir meno l’operatività della garanzia per i vizi.

Ma qual è l’efficacia di essa in caso di vizi occulti?

In poche parole, cosa accade se l’acquirente, una volta acquistata la cosa con contratto di compravendita ove è inserita la suddetta clausola, scopre che l’oggetto presenta di problemi non conosciuti o conoscibili prima?

Andiamo per ordine, anzitutto analizzando il contratto de quo.

Nel contratto di compravendita, definito dall’art. 1470 c.c. come “il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo”, il venditore, ai sensi dell’art. 1490, comma 1, c.c. è tenuto, tra le altre, “a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore”. Il secondo comma del medesimo articolo precisa poi che “il patto con cui si esclude o limita la garanzia non ha effetto, se il venditore ha in malafede taciuto al compratore i vizi della cosa”.

Quando sussistono dei vizi o difetti sul bene oggetto di compravendita, il compratore, ai sensi dell’art. 1492 c.c. può domandare a sua scelta la risoluzione del contratto (azione redibitora) o la riduzione del prezzo (azione estimatoria), salvo in ogni caso il risarcimento del danno.

Se l’acquirente intende avvalersi della garanzia dei vizi, ha l’onere, ex art. 1495 c.c., di denunciarne l’esistenza al venditore entro otto giorni dalla scoperta, se si tratta di vizi occulti, ovvero dalla conclusione del contratto, se invece i vizi sono apparenti, a pena di decadenza.

A tal proposito, si sottolinea che la denuncia, per giurisprudenza costante, è un atto recettizio non soggetto a particolari prescrizioni di forma o di contenuto; è, pertanto, sufficiente, al fine di impedire la decadenza di cui al citato art. 1495 c.c., anche una contestazione generica o sommaria che valga a informare il venditore.

Inquadrato l’istituto della compravendita, a questo punto occorre indagare se il venditore risponda per i vizi, ai sensi dell’art. 1490 c.c., allorquando questi siano di difficile individuazione (occulti), oppure possa far valere la clausola “vista e piaciuta” inserita nel contratto, che sembrerebbe prima facie sollevarlo da qualsiasi responsabilità.

Già in passato la Suprema Corte aveva avuto modo di precisare che “la garanzia per i vizi della cosa oggetto della compravendita è esclusa dalla clausola “vista e piaciuta” la quale ha lo scopo di accertare consensualmente che il compratore ha preso visione della cosa venduta -, qualora si tratti di vizi riconoscibili con la normale diligenza e non taciuti in malafede” (Cass. civ., sez. II, 03.07.1979, n. 3741).

Da tale principio può desumersi, ragionando a contrario, come la clausola non possa riferirsi ai vizi occulti, che si manifestano, cioè, dopo i normali controlli eseguiti in occasione dell’acquisto e, in particolare, dopo l’uso ordinario, anche se più intenso, del bene compravenduto. In caso contrario, del resto, si determinerebbe uno squilibrio contrattuale ingiustificato.

Pertanto, in ossequio anche al canone generale della buona fede e correttezza contrattuale, è pacifico che la clausola in questione non esoneri il venditore dalla garanzia per i vizi occulti, potendo operare soltanto nel caso di difetti riconoscibili ictu oculi o, quantomeno, ravvisabili a seguito di una diligente disamina del bene.

Questa conclusione è stata condivisa dai Giudici di legittimità, anche nel caso – sempre più frequente – di acquisto di bene usato: la Corte di Cassazione, infatti, con sentenza n. 21204 del 19 ottobre 2016, ha affermato che “la garanzia prevista dall’art.  1490 c.c. deve ritenersi operante anche per i casi di vendita di cose mobili usate, dovendo rimanere il vizio della cosa, ed, in particolare, il vizio occulto preesistente alla conclusione del contratto, ben distinto dal semplice logorio del bene, dovuto al normale uso.  E anche nei casi di beni usati i contraenti, nel! ‘ambito della loro autonomia contrattuale possono derogare alla disciplina legale della garanzia” …. “la clausola “vista e piaciuta” non può riferirsi ai vizi occulti, quelli che si manifestano cioè, dopo i normali controlli eseguiti ante acquisto, soltanto dopo l’uso del bene compravenduto. Né potrebbe essere diversamente, giacché l’espressione “vista”, se priva di precisazioni rafforzative, inequivocabilmente allude solo ai vizi agevolmente riscontrabili dall’acquirente a primo esame. Pertanto “il visto e piaciuto” di per sé intende riferirsi allo stato apparente in cui si trova il bene compravenduto, cioè così come possa essere, ragionevolmente, percettibile e manifesto ed occorre in ogni caso considerare il senso letterale della clausola alla luce dei principi contrattuali dell’equità e del      corretto      sinallagma      del      contratto, nonché      della      buona       fede       contrattuale”. Alla luce di quanto esposto, quindi, qualora, in seguito all’acquisto concluso con la formula del “visto e piaciuto”, il compratore verifichi l’esistenza di vizi non riconoscibili al momento della conclusione del contratto, potrà far valere la garanzia, con denuncia del vizio al venditore entro otto giorni dalla sua scoperta.

Avv. Romina Zanvettor

Avv. Alessandra Tagliapietra

Acquisto di un bene e valenza della clausola “merce vista e piaciuta”

Le Sezioni unite sull’assegno divorzile: ecco le novita’

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno depositato il giorno 11 luglio u.s. l’attesa sentenza sul criterio di riconoscimento dell’assegno di divorzio, intervento chiarificatore che è stato sollecitato dal primo Presidente della Suprema Corte per risolvere il contrasto di giurisprudenza esistente in materia, alla luce della innovativa sentenza n. 11504/2017 (sentenza “Grilli”), con cui è stato abbandonato il consolidato orientamento che parametrava l’assegno divorzile al tenore di vita dei coniugi.

I motivi di tale intervento

L’art 5, comma 6, della Legge n. 898/1970, stabilisce che “Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive”.

Dal testo sopra riportato non si evince alcun parametro di riferimento da considerare per valutare l’adeguatezza o meno dei mezzi e proprio questa indeterminatezza ha dato luogo a due orrientamenti giurisprudenziali contrapposti: l’uno – cristallizzatosi con le Sezioni Unite del lontano 1990 (sentenza n. 11490) – che ravvede l’inadeguatezza dei mezzi quando il coniuge richiedente l’assegno divorzile non abbia mezzi adeguati per mantenere un tenore di vita analogo a quello goduto durante il matrimonio, l’altro – affermatosi di recente con la ota sentenza n. 11504/2017 – che individua il paramentro di inadeguatezza nella non autosufficienza economica del richiedente.

La soluzione interpretativa delle S.U.

La Suprema Corte è partita da una premessa: la società e, quindi, anche il modello familiare è notevolmente mutato rispetto a una volta. Per questo motivo, il criterio del tenore di vita, cristallizzatosi con le Sezioni Unite del 1990 non è più attuale e “adatto” al mutamento sociale avvenuto e, se venisse ancora considerato, si rischierebbe, oggi, di legittimare rendite parassitarie.

Partendo da questa premessa, dunque, è necessaria un’interpretazione dell’art. 5, comma 6, L. 898/1970 più coerente con gli standards europei e con il modello costituzionale del matrimonio (artt. 2, 3 e 29 Costituzione), che si fonda sulla uguaglianza e pari dignità dei coniugi, sulla libertà di scelta (sposarsi e divorziare) e autoresponsabilità.

L’assegno divorzile, per natura e per legge, ha funzione assistenziale per l’ex coniuge quando questi non ha mezzi adeguati e non sia in grado di procurarseli per ragioni obiettive.

Il parametro di adeguatezza, secondo la Corte, va valutato in concreto (non solo riferendosi strettamente alla mancanza dei mezzi o insufficienza oggettiva), basandosi anzitutto sulle condizioni economico-patrimoniali dei coniugi e tenendo conto degli altri indicatori dell’art. 5, comma 6, L. n. 898/1970, soprattutto del contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare e alla formazione del patrimonio comune e personale di ciascuno degli ex coniugi. Altri fattori da considerare sono la durata del matrimonio e le effettive capacità professionali e reddituali, anche in relazione all’età e al mercato del lavoro.

Secondo i Giudici di legittimità, occorre indagare se la disparità della situazione patrimoniale ed economica degli ex coniugi sia dipesa dalla modalità di conduzione della vita familiare e, quindi, da precise scelte degli stessi in costanza di matrimonio, per cui uno dei coniugi ha deciso di “sacrificare” le proprie aspettative professionali e reddituali per assumere un ruolo esclusivo o prevalente all’interno della famiglia creata (considerato quale “contributo fattivo alla formazione del patrimonio comune e a quello dell’altro coniuge”) e, nel caso in cui lo squilibrio economico-patrimoniale abbia questa “radice causale”, esso va tenuto in considerazione nella valutazione dell’adeguatezza.

Le Sezioni Unite, in buona sostanza, hanno confermato quanto già statuito dalla sentenza Grilli, ovverosia che la funzione dell’assegno non è finalizzata a ricostruire il tenore di vita coniugale,

ma ha finalità perequativa-compensativa discendente dal principio costituzionale di solidarietà, che “conduce al riconoscimento di un contributo che, partendo dalla comparazione delle condizioni economico-patrimoniali dei due coniugi, deve tener conto non soltanto del raggiungimento di un grado di autonomia economica tale da garantire l’autosufficienza, secondo un parametro astratto+ ma, in concreto, di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare, in particolare tenendo conto delle aspettative professionali ed economiche eventualmente sacrificate, in considerazione della durata del matrimonio e dell’età del richiedente. Il giudizio di adeguatezza ha, pertanto, anche un giudizio prognostico riguardante la concreta possibilità di recuperare il pregiudizio professionale ed economico derivante dall’assunzione di un impegno diverso. Sotto questo specifico profilo il fattore età del richiedente è di indubbio rilievo al fine di verificare la concreta possibilità di un adeguato ricollocamento sul mercato del lavoro”.

Riassumendo, il riconoscimento del diritto all’assegno, a detta delle Sezioni Unite, va valutato:

  1. considerando in maniera integrata tutti gli indicatori contenuti nell’incipit dell’articolo 5, comma 6, della legge numero 898/1970, perché “in quanto rilevatori della declinazione del principio di solidarietà, posto alla base de giudizio relativistico e comparativo di adeguatezza”;
  2. incentrando tale valutazione sull’aspetto perequativo-compensativo e fondandola sulla comparazione effettiva delle condizioni economico-patrimoniali alla luce delle cause che hanno determinato la successiva situazione di disparità;

iii. procedendo a un accertamento probatorio rigoroso del rilievo causale dei predetti indicatori sulla sperequazione determinatasi.

Un inciso. I giudici, nell’affermare il suddetto principio, ne hanno sottolineato l’elasticità, dovendo necessariamente essere adattato alle fattispecie concrete: “questo criterio deve essere calato nel “contesto sociale” del richiedente, un contesto composito formato da condizioni strettamente individuali e da situazioni che sono conseguenza della relazione coniugale”. Infatti, “lo scioglimento del vincolo incide sullo status ma non cancella tutti gli effetti e le conseguenze delle scelte e delle modalità di realizzazione della vita familiare”.

Avv. Romina Zanvettor

Avv. Alessandra Tagliapietra

Le Sezioni unite sull’assegno divorzile: ecco le novita’

Polizza vita e asse ereditario

Di frequente capita che i clienti chiedano una consulenza in merito alla stipulazione di una polizza vita in favore di un soggetto – che la maggior parte delle volte è anche erede -, perché convinti che, al momento della morte del contraente, possano insorgere delle problematiche tra il beneficiario e gli eredi.

Prima di entrare nel merito della questione, spieghiamo brevemente cos’è una polizza vita.

Trattasi di un contratto stipulato tra un contraente e una compagnia assicurativa che, a fronte del versamento di uno o più premi, garantisce al beneficiario un capitale rivalutato al verificarsi delle condizioni contrattuali.

La polizza vita viene sottoscritta, in genere, come forma di protezione personale per sé o per i propri cari, oppure una garanzia rispetto a un possibile rischio: il ramo vita delle assicurazioni tutela, infatti, l’assicurato nei casi di morte, infortunio, vecchiaia, invalidità o malattia.

Esistono tre categorie di polizze: polizza vita caso morte, polizza caso vita e polizza mista. La prima di queste categorie, che è quella di cui ci occuperemo, attribuisce il premio al beneficiario o ai beneficiari al momento della morte dell’assicurato.

Ma nel momento in cui l’assicurato muore e un soggetto entra nella disponibilità di una somma di denaro a titolo di beneficiario della polizza, cosa succede? Gli eredi possono in qualche modo rivalersi sulla somma liquidata dall’assicurazione?

Ebbene, la polizza vita non rientra nell’asse ereditario.

Infatti l’art. 1920 comma 3 c.c., norma che disciplina l’assicurazione a favore di un terzo, stabilisce che, per effetto della designazione, “il terzo acquista un diritto proprio ai vantaggi dell’assicurazione”.

Questo perché si tratta di un atto tra vivi, con la conseguenza che il beneficiario acquista, per effetto della designazione, un diritto proprio nei confronti dell’assicurazione. Il diritto al pagamento all’indennità non è acquistato a titolo di legato o di quota ereditaria, ma iure proprio sulla base della promessa fatta dall’assicuratore di pagare il capitale al verificarsi dell’evento assicurato.

In sostanza, la morte dell’assicurato, evento assicurato, rappresenta il mero momento di consolidamento del diritto già acquisito inter vivos (tra vivi) e non mortis causa (a causa di morte) e, quindi, l’obbligazione di pagamento che grava sull’assicuratore discende esclusivamente dal contratto di assicurazione e dalla designazione del beneficiario.

Come ha affermato la Corte di Cassazione con la sentenza numero 26606 del 2016, “nel contratto di assicurazione per il caso di morte, il beneficiario designato acquista, ai sensi dell’art. 1920, comma 3, c. c., un diritto proprio che trova la sua fonte nel contratto e che non entra a far parte del patrimonio ereditario del soggetto stipulante e non può, quindi, essere oggetto delle sue disposizioni testamentarie né di devoluzione agli eredi secondo le regole della successione legittima …“.

La dottrina e la giurisprudenza sono quindi concordi nel ritenere che il capitale corrisposto dall’assicurazione, non cadendo in successione, non è soggetto all’imposta di successione e non si computa per formare la quota per gli eredi e per calcolare se vi sia lesione della “legittima”, ovverosia di quella porzione che la legge riserva ai cd. “legittimari” e che, in nessun caso, può essere diminuita.

In caso di lesione di legittima, il beneficiario sarà tenuto soltanto a restituire i premi che l’assicurato aveva versato nel tempo all’assicurazione, perché configurabili come donazioni indirette eccedenti la quota di cui il testatore poteva disporre.

Sul punto, si richiama la sentenza n. 6531/2016 della Corte di Cassazione, che si è espressa in tal senso: “Deve escludersi che il contratto di assicurazione sulla vita in favore dell´erede legittimo o testamentario possa qualificarsi quale donazione indiretta del contraente in favore dei terzi designati. Ed infatti la corresponsione dell´indennità in favore del beneficiario, pur se derivante dal contratto stipulato dal contraente assicurato a favore del terzo designato, non determina un corrispondente depauperamento del patrimonio del contraente assicurato e, pertanto, non può ritenersi costituire oggetto di un atto di liberalità ai sensi dell´art. 809 c.c. assoggettabile alle norme sulla riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari. Il solo depauperamento che si verifica nel patrimonio del contraente assicurato è costituito dal versamento dei premi assicurativi da lui eseguito in vita e, pertanto, solo le somme versate a tale titolo possono considerarsi oggetto di liberalità indiretta a favore del terzo designato come beneficiario, con conseguente assoggettabilità all´azione di riduzione proposta dagli eredi legittimi”.

Ovviamente, questo principio si traduce, sul piano pratico, in un grande vantaggio sia per il beneficiario che per il contraente la polizza, dato che entrambi i soggetti avranno la certezza massima che il capitale non sarà mai intaccato da nessuno.

Non si dimentichi, infine, che vi sono ulteriori benefici dalla stipulazione di una polizza vita, quali la detrazione fiscale del 19% sulle rate dei premi per la parte “copertura caso morte”, sino a un importo massimo detraibile di € 530,00 per anno d’imposta, l’impignorabilità e l’insequestrabilità del capitale (con le dovute distinzioni).

Tutte queste ragioni giustificano, evidentemente, la larghissima diffusione dell’istituto, che sempre più spesso viene utilizzato dalle persone.

Avv. Romina Zanvettor

Avv. Alessandra Tagliapietra

Polizza vita e asse ereditario

Gli obblighi informativi dell’intermediario e responsabilita’

L’attività di intermediazione finanziaria è, di per sé, connaturata da una situazione di asimmetria informativa tra l’intermediario e l’investitore, in conseguenza della quale il primo dispone di determinate informazioni, mentre il secondo ne è generalmente privo e impossibilitato a ottenerle autonomamente.

Al fine di porre rimedio a tale situazione, il legislatore ha imposto stringenti e precisi obblighi informativi che l’intermediario è tenuto a rispettare e che sono contenuti oggi nell’art. 21 T.U.F. (D.Lgs. n. 58/1998), che prevede testualmente che tale soggetto debba “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati” (art. 21, comma 1, lett. b)[1] e nel Regolamento Intermediari n. 20307/2018, che ha da poco abrogato il previgente Regolamento n. 16190/2007[2].

Analizzando la disposizione, si nota anzitutto che il flusso informativo procede in due direzioni: da un lato le informazioni provengono dal cliente e vanno “raccolte” dall’intermediario (cd. informazione passiva), dall’altro vengono rese dall’intermediario nei confronti del cliente, affinché quest’ultimo, comprendendo appieno la natura del servizio offerto, i suoi rischi e rendimenti, assuma in modo consapevole decisioni di investimento o disinvestimento per il suo tramite (cd. Informazione attiva).

Per quanto concerne la prima tipologia di doveri informativi, ovverosia la raccolta delle notizie e informazioni fornite dal cliente e la sua “profilatura”, quel che si rileva è che l’intermediario non deve rimanere relegato in un ambito di mera elaborazione di dati formalmente comunicatigli, ma deve attivamente compartecipare a tale attività, verificando scientemente le dichiarazioni del cliente, la comprensibilità delle sue domande da parte dell’investitore e anche eliminare le eventuali incongruenze che potrebbero risultare nella scheda finanziaria.

Nella determinazione delle informazioni da raccogliere l’intermediario deve anzitutto tenere conto della natura del cliente: ad esempio, la sua età e la condizione lavorativa costituiscono elementi fondamentali al fine della valutazione di adeguatezza di un eventuale investimento, atteso che, l’impatto di una errata scelta finanziaria, certamente, andrebbe a influire sulla situazione patrimoniale dell’investitore, con poche possibilità di poter ripristinare la situazione patrimoniale quo ante.

Dal dettato dell’art. 21 T.U.F., si evince inoltre che l’informativa non si esaurisce nella sola fase iniziale del rapporto contrattuale, ma si estende all’intera durata del contratto, per espressa previsione dello stesso articolo, che utilizza l’avverbio “sempre” nella parte in cui stabilisce che l’intermediario si adoperi affinché il cliente sia adeguatamente informato.

  • Alla base della complessiva finalità della previsione dettata in tema di obblighi informativi dell’intermediario finanziario sta, invero, la considerazione secondo cui ogni investitore razionale è avverso al rischio, sicché il medesimo, a parità di rendimento, sceglierà l’investimento meno aleatorio e, a parità di alea, quello più redditizio, se non si asterrà perfino dal compiere l’operazione, ove l’alea dovesse superare la sua propensione al rischio.

La maggior parte dei contenziosi in questa materia trae origine dalla mancata informativa fornita all’investitore dall’intermediario in occasione delle operazioni di investimento, poiché, nel caso in cui il risparmiatore investa il proprio denaro acquistando uno strumento finanziario senza essere stato adeguatamente informato circa i rischi dell’operazione e la natura del prodotto finanziario, quest’ultimo (l’intermediario) è tenuto a risarcire il danno subito.

Va preliminarmente ricordato, che, nei giudizi di risarcimento danni, l’onere di aver adempiuto diligentemente ai propri doveri informativi è posto in capo all’intermediario, ai sensi dell’art. 23 comma 6 T.U.F.[3].

La giurisprudenza formatasi in tema di violazione degli obblighi informativi è vastissima, ma il denominatore comune cristallizzatosi nel tempo è l’esigenza di fornire al cliente un’informativa sostanziale, concreta e dettagliata, che non possa, cioè, esaurirsi nella mera consegna dell’Informativa Precontrattuale o di altra documentazione (Prospetto Informativo, test di adeguatezza e appropriatezza, allegati al contratto di intermediazione finanziaria), attesa la genericità dell’informativa ivi contenuta, che non è idonea a far comprendere al cliente le caratteristiche e i rischi sottesi all’investimento in un prodotto finanziario (ex multis Trib. Roma, 8 ottobre 2004, n. 29207; Trib. Genova, 15 marzo 2005; Trib. Roma, 25 maggio 2005; Trib. Firenze, 30 maggio 2004; Trib. Roma, 29 luglio 2005, n. 17539).

Sul tema si riporta una recente sentenza dei Giudici di legittimità: “Nella prestazione di servizi di investimento, la norma dell’art. 21 TUF impone all’intermediario di fornire all’investitore un’informazione adeguata in concreto, tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, avuto riguardo alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente. Al fine di assolvere tale obbligo in relazione alla singola operazione di investimento, l’intermediario deve fornire indicazioni idonee a descriverne la natura (la quantità e la qualità dei prodotti in questione), ed a rappresentarne la specifica rischiosità” (Cass. Civ., 28 febbraio 2018, n. 4727).

Si pensi che è stato addirittura affermato che la produzione di un’attestazione, sottoscritta dal cliente, di conformità degli investimenti eseguiti ai suoi obiettivi di investimento e di consapevolezza dei rischi espressi nel documento generale non è di per sé idonea ad assolvere l’onere della prova, gravante sull’intermediario, circa la comunicazione di informazioni tali da assicurare la consapevolezza, da parte del risparmiatore, della natura dell’operazione e dei relativi rischi (cfr. Trib. Palermo, 17 gennaio 2005).

Né tantomeno l’eventuale rifiuto da parte dell’investitore di fornire informazioni sulla propria situazione finanziaria, i propri obiettivi di investimento e la propensione al rischio, può esimere la Banca dall’informare il medesimo sul prodotto finanziario che si accinge ad acquistare: la mancanza di queste notizie dovrebbe indurre l’intermediario, semmai, a considerare prudenzialmente l’investitore quale soggetto con basso profilo di rischio e, quindi, ad astenersi dall’effettuare le negoziazioni e i collocamenti rischiosi (cfr. Trib. Catania, 19 giugno del 2008: “in assenza di informazioni provenienti dal cliente e altresì in assenza di informazioni reperibili in altro modo sulla sua situazione patrimoniale e propensione al rischio, si possono (al più) ritenere come adeguate solo le operazioni di basso livello di rischio”).

Il profilo di rischio, la natura dello strumento finanziario, comprendenti l’eventuale rischio di liquidità, devono, in sostanza, essere illustrati con apposite analisi e simulazioni. In tal senso si è espressa la Corte di Cassazione con la sentenza n. 2535 del 2016, stabilendo che: “la forma della comunicazione deve essere comprensibile ed appropriata affinché i clienti possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e i rischi ad essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti in modo consapevole”.

E ancora: “Non è sufficiente una spiegazione generale delle caratteristiche delle componenti derivative elementari, ma occorre una dettagliata e puntuale informazione in merito al rischio, all’effetto leva, alla liquidità del prodotto, alla volatilità del prezzo; non essendo ammissibile l’utilizzo di moduli informativi prestampati e standardizzati” (App. Milano, n. 2069 del 2016).

Alla luce di questi orientamenti, si può agevolmente sostenere che vi è concreta tutela legale degli investitori nei confronti degli intermediari che violano gli obblighi informativi nello svolgimento dell’attività di intermediazione finanziaria.

Avv. Romina Zanvettor

Avv. Alessandra Tagliapietra

 

[1] A onor di cronaca, all’intermediario è imposto un dovere informativo sin dagli albori della disciplina di settore – e, quindi, anche da prima dell’entrata in vigore del Testo Unico Finanziario -, basti pensare all’art. 6 L. n. 1/1991 (“Nello svolgimento delle loro attività le società di intermediazione mobiliare: …. d) devono acquisire preventivamente le informazioni sulla situazione finanziaria del cliente rilevanti ai fini dello svolgimento delle attività di intermediazione mobiliare; e) devono operare in modo che il cliente sia sempre adeguatamente informato sulla natura e sui rischi delle operazioni, sulle loro implicazioni e su qualsiasi atto, fatto o circostanza necessari per prendere consapevoli scelte di investimento o di disinvestimento”) e all’art. 17 del D.Lgs n. 415/1996 (“nella prestazione dei servizi previsti dal presente decreto le imprese d’investimento e le banche devono: … b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”).

[2] L’art. 27 del Regolamento CONSOB del 29 ottobre 2007, n. 16190 stabiliva che “tutte le informazioni, comprese le comunicazioni pubblicitarie e promozionali, indirizzate dagli intermediari a clienti o potenziali clienti devono essere corrette, chiare e non fuorvianti. Le comunicazioni pubblicitarie e promozionali sono chiaramente identificabili come tali. Gli intermediari forniscono ai clienti o potenziali clienti, in una forma comprensibile, informazioni appropriate affinché essi possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e i rischi ad essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti in modo consapevole. Tali informazioni, che possono essere fornite in formato standardizzato, si riferiscono: a) all’impresa di investimento e ai relativi servizi; b) agli strumenti finanziari e alle strategie di investimento proposte, inclusi opportuni orientamenti e avvertenze sui rischi associati agli investimenti relativi a tali strumenti o a determinate strategie di investimento; c) alle sedi di esecuzione e d) ai costi e oneri connessi“.

[3] Art. 23, comma 6, T.U.F.: “Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”.

Gli obblighi informativi dell’intermediario e responsabilita’