Gli obblighi informativi dell’intermediario e responsabilita’

Gli obblighi informativi dell’intermediario e responsabilita’

L’attività di intermediazione finanziaria è, di per sé, connaturata da una situazione di asimmetria informativa tra l’intermediario e l’investitore, in conseguenza della quale il primo dispone di determinate informazioni, mentre il secondo ne è generalmente privo e impossibilitato a ottenerle autonomamente.

Al fine di porre rimedio a tale situazione, il legislatore ha imposto stringenti e precisi obblighi informativi che l’intermediario è tenuto a rispettare e che sono contenuti oggi nell’art. 21 T.U.F. (D.Lgs. n. 58/1998), che prevede testualmente che tale soggetto debba “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati” (art. 21, comma 1, lett. b)[1] e nel Regolamento Intermediari n. 20307/2018, che ha da poco abrogato il previgente Regolamento n. 16190/2007[2].

Analizzando la disposizione, si nota anzitutto che il flusso informativo procede in due direzioni: da un lato le informazioni provengono dal cliente e vanno “raccolte” dall’intermediario (cd. informazione passiva), dall’altro vengono rese dall’intermediario nei confronti del cliente, affinché quest’ultimo, comprendendo appieno la natura del servizio offerto, i suoi rischi e rendimenti, assuma in modo consapevole decisioni di investimento o disinvestimento per il suo tramite (cd. Informazione attiva).

Per quanto concerne la prima tipologia di doveri informativi, ovverosia la raccolta delle notizie e informazioni fornite dal cliente e la sua “profilatura”, quel che si rileva è che l’intermediario non deve rimanere relegato in un ambito di mera elaborazione di dati formalmente comunicatigli, ma deve attivamente compartecipare a tale attività, verificando scientemente le dichiarazioni del cliente, la comprensibilità delle sue domande da parte dell’investitore e anche eliminare le eventuali incongruenze che potrebbero risultare nella scheda finanziaria.

Nella determinazione delle informazioni da raccogliere l’intermediario deve anzitutto tenere conto della natura del cliente: ad esempio, la sua età e la condizione lavorativa costituiscono elementi fondamentali al fine della valutazione di adeguatezza di un eventuale investimento, atteso che, l’impatto di una errata scelta finanziaria, certamente, andrebbe a influire sulla situazione patrimoniale dell’investitore, con poche possibilità di poter ripristinare la situazione patrimoniale quo ante.

Dal dettato dell’art. 21 T.U.F., si evince inoltre che l’informativa non si esaurisce nella sola fase iniziale del rapporto contrattuale, ma si estende all’intera durata del contratto, per espressa previsione dello stesso articolo, che utilizza l’avverbio “sempre” nella parte in cui stabilisce che l’intermediario si adoperi affinché il cliente sia adeguatamente informato.

  • Alla base della complessiva finalità della previsione dettata in tema di obblighi informativi dell’intermediario finanziario sta, invero, la considerazione secondo cui ogni investitore razionale è avverso al rischio, sicché il medesimo, a parità di rendimento, sceglierà l’investimento meno aleatorio e, a parità di alea, quello più redditizio, se non si asterrà perfino dal compiere l’operazione, ove l’alea dovesse superare la sua propensione al rischio.

La maggior parte dei contenziosi in questa materia trae origine dalla mancata informativa fornita all’investitore dall’intermediario in occasione delle operazioni di investimento, poiché, nel caso in cui il risparmiatore investa il proprio denaro acquistando uno strumento finanziario senza essere stato adeguatamente informato circa i rischi dell’operazione e la natura del prodotto finanziario, quest’ultimo (l’intermediario) è tenuto a risarcire il danno subito.

Va preliminarmente ricordato, che, nei giudizi di risarcimento danni, l’onere di aver adempiuto diligentemente ai propri doveri informativi è posto in capo all’intermediario, ai sensi dell’art. 23 comma 6 T.U.F.[3].

La giurisprudenza formatasi in tema di violazione degli obblighi informativi è vastissima, ma il denominatore comune cristallizzatosi nel tempo è l’esigenza di fornire al cliente un’informativa sostanziale, concreta e dettagliata, che non possa, cioè, esaurirsi nella mera consegna dell’Informativa Precontrattuale o di altra documentazione (Prospetto Informativo, test di adeguatezza e appropriatezza, allegati al contratto di intermediazione finanziaria), attesa la genericità dell’informativa ivi contenuta, che non è idonea a far comprendere al cliente le caratteristiche e i rischi sottesi all’investimento in un prodotto finanziario (ex multis Trib. Roma, 8 ottobre 2004, n. 29207; Trib. Genova, 15 marzo 2005; Trib. Roma, 25 maggio 2005; Trib. Firenze, 30 maggio 2004; Trib. Roma, 29 luglio 2005, n. 17539).

Sul tema si riporta una recente sentenza dei Giudici di legittimità: “Nella prestazione di servizi di investimento, la norma dell’art. 21 TUF impone all’intermediario di fornire all’investitore un’informazione adeguata in concreto, tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, avuto riguardo alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente. Al fine di assolvere tale obbligo in relazione alla singola operazione di investimento, l’intermediario deve fornire indicazioni idonee a descriverne la natura (la quantità e la qualità dei prodotti in questione), ed a rappresentarne la specifica rischiosità” (Cass. Civ., 28 febbraio 2018, n. 4727).

Si pensi che è stato addirittura affermato che la produzione di un’attestazione, sottoscritta dal cliente, di conformità degli investimenti eseguiti ai suoi obiettivi di investimento e di consapevolezza dei rischi espressi nel documento generale non è di per sé idonea ad assolvere l’onere della prova, gravante sull’intermediario, circa la comunicazione di informazioni tali da assicurare la consapevolezza, da parte del risparmiatore, della natura dell’operazione e dei relativi rischi (cfr. Trib. Palermo, 17 gennaio 2005).

Né tantomeno l’eventuale rifiuto da parte dell’investitore di fornire informazioni sulla propria situazione finanziaria, i propri obiettivi di investimento e la propensione al rischio, può esimere la Banca dall’informare il medesimo sul prodotto finanziario che si accinge ad acquistare: la mancanza di queste notizie dovrebbe indurre l’intermediario, semmai, a considerare prudenzialmente l’investitore quale soggetto con basso profilo di rischio e, quindi, ad astenersi dall’effettuare le negoziazioni e i collocamenti rischiosi (cfr. Trib. Catania, 19 giugno del 2008: “in assenza di informazioni provenienti dal cliente e altresì in assenza di informazioni reperibili in altro modo sulla sua situazione patrimoniale e propensione al rischio, si possono (al più) ritenere come adeguate solo le operazioni di basso livello di rischio”).

Il profilo di rischio, la natura dello strumento finanziario, comprendenti l’eventuale rischio di liquidità, devono, in sostanza, essere illustrati con apposite analisi e simulazioni. In tal senso si è espressa la Corte di Cassazione con la sentenza n. 2535 del 2016, stabilendo che: “la forma della comunicazione deve essere comprensibile ed appropriata affinché i clienti possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e i rischi ad essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti in modo consapevole”.

E ancora: “Non è sufficiente una spiegazione generale delle caratteristiche delle componenti derivative elementari, ma occorre una dettagliata e puntuale informazione in merito al rischio, all’effetto leva, alla liquidità del prodotto, alla volatilità del prezzo; non essendo ammissibile l’utilizzo di moduli informativi prestampati e standardizzati” (App. Milano, n. 2069 del 2016).

Alla luce di questi orientamenti, si può agevolmente sostenere che vi è concreta tutela legale degli investitori nei confronti degli intermediari che violano gli obblighi informativi nello svolgimento dell’attività di intermediazione finanziaria.

Avv. Romina Zanvettor

Avv. Alessandra Tagliapietra

 

[1] A onor di cronaca, all’intermediario è imposto un dovere informativo sin dagli albori della disciplina di settore – e, quindi, anche da prima dell’entrata in vigore del Testo Unico Finanziario -, basti pensare all’art. 6 L. n. 1/1991 (“Nello svolgimento delle loro attività le società di intermediazione mobiliare: …. d) devono acquisire preventivamente le informazioni sulla situazione finanziaria del cliente rilevanti ai fini dello svolgimento delle attività di intermediazione mobiliare; e) devono operare in modo che il cliente sia sempre adeguatamente informato sulla natura e sui rischi delle operazioni, sulle loro implicazioni e su qualsiasi atto, fatto o circostanza necessari per prendere consapevoli scelte di investimento o di disinvestimento”) e all’art. 17 del D.Lgs n. 415/1996 (“nella prestazione dei servizi previsti dal presente decreto le imprese d’investimento e le banche devono: … b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”).

[2] L’art. 27 del Regolamento CONSOB del 29 ottobre 2007, n. 16190 stabiliva che “tutte le informazioni, comprese le comunicazioni pubblicitarie e promozionali, indirizzate dagli intermediari a clienti o potenziali clienti devono essere corrette, chiare e non fuorvianti. Le comunicazioni pubblicitarie e promozionali sono chiaramente identificabili come tali. Gli intermediari forniscono ai clienti o potenziali clienti, in una forma comprensibile, informazioni appropriate affinché essi possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e i rischi ad essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti in modo consapevole. Tali informazioni, che possono essere fornite in formato standardizzato, si riferiscono: a) all’impresa di investimento e ai relativi servizi; b) agli strumenti finanziari e alle strategie di investimento proposte, inclusi opportuni orientamenti e avvertenze sui rischi associati agli investimenti relativi a tali strumenti o a determinate strategie di investimento; c) alle sedi di esecuzione e d) ai costi e oneri connessi“.

[3] Art. 23, comma 6, T.U.F.: “Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”.

Gli obblighi informativi dell’intermediario e responsabilita’

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