Decreto Semplificazioni e poteri del GSE: nuovo limite ai controlli e sanzioni

Decreto Semplificazioni e poteri del GSE: nuovo limite ai controlli e sanzioni

Il Decreto Legge n. 76 del 16 luglio scorso (c.d. Decreto Semplificazioni), convertito in L. 11.09.2020 n. 120, in vigore dal 15 settembre 2020, ha introdotto una novità alla disciplina delle sanzioni di cui all’art. 42 D.LGS. 28/2011 per gli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile, modificando portata e presupposti per l’esercizio dei poteri riconosciuti al GSE nell’ambito dei procedimenti di verifica e controllo su impianti incentivati.

Il comma 3 dell’art. 42 del D.Lgs. 3 marzo 2011 è stato, quindi, modificato con l’introduzione dell’inciso secondo il quale, prima di poter disporre la decadenza, il GSE dovrà verificare la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela previsti dal richiamato art. 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Il testo attuale del comma 3 art. 42 è diventato il seguente:

3. Nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all’Autorità’ l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481. In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell’entità’ della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte della metà.”

Il sopra richiamato articolo 21-nonies, Legge 7 agosto 1990, n. 241, così prevede:

“1. Il provvedimento amministrativo illegittimo (…)può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi.

  1. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445”.

Da ciò, ne deriva che il GSE, prima di poter dichiarare la decadenza e richiedere la restituzione delle somme erogate, dovrà accertare la violazione della normativa prevista per l’accesso e il mantenimento degli incentivi, ma anche verificare la ricorrenza dei seguenti elementi, disposti dal sopracitato art. 21-nonies:

  1. il decorso di un termine non superiore a diciotto mesi dal momento in cui i produttori sono stati ammessi agli incentivi;
  2. la sussistenza di un interesse prevalente rispetto alla lesione del diritto del produttore di cui deve essere fornita motivazione.

Attenzione però a non cadere nell’errore di sostenere in maniera generalizzata che il GSE non possa più adottare provvedimenti decadenziali decorsi i 18 mesi dal consolidamento del provvedimento di ammissione agli incentivi.

Se, infatti, si sposta l’attenzione dall’innovazione formale alla portata sostanziale della novità normativa, appare chiaro come il limite temporale per l’esercizio del potere di autotutela andrà in ogni caso verificato sulla base del singolo caso concreto.

La prima limitazione formale deriva dalle deroghe dello stesso articolo art. 21 nonies, comma 2 bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241, come sopra riportato, il quale prevede che sia annullabile il provvedimento amministrativo conseguito sulla base:

  1. di false rappresentazioni dei fatti”, che sussistono laddove il provvedimento sia stato rilasciato sulla base di presupposti errati e tale errore risulti non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione, ed imputabile, per contro, al privato, quanto meno per colpa grave.
  2. di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato.

Escludendo, quindi, le fattispecie chiaramente dolose costituenti reato, se la novità normativa viene letta alla luce dei numerosi casi di provvedimenti di decadenza impugnati innanzi al Tar Lazio ci si rende facilmente conto di come, nella maggioranza dei casi, si tratti proprio di fattispecie in cui il beneficiario degli incentivi ha – per colpa – fornito al GSE una falsa rappresentazione di fatti rilevanti.

Allora, il termine dei 18 mesi, va indagato rispetto alla fattispecie concreta, al grado di colpa del dichiarante nella dichiarazione dei fatti e – eventualmente – al grado di colpa concorrente del GSE nella valutazione degli stessi.

Si consideri, a esempio, il  caso in cui possa esserci una contestazione del c.d. “artato frazionamento” i proprietari di impianti potrebbero beneficiare della nuova norma ove, pur sussistendo i presupposti dell’art. 5 comma 2 del DM 23/6/2016 (impianti delle stessa fonte nella disponibilità del medesimo produttore e localizzati nella medesima particella o su particelle catastali contigue) il provvedimento di concessione degli incentivi sia stato rilasciato sulla base di dichiarazioni del produttore non viziate da colpa grave e, contestualmente, verificabili dal GSE (colpa concorrente).

Appare ragionevole sostenere, perciò, anche che se un produttore ha correttamente trasmesso (in buona fede e senza colpa grave), ai fini dell’accesso agli incentivi fotovoltaici la marca, il modello, il numero dei moduli e la loro relativa certificazione e successivamente, a seguito di verifica che avvenga oltre 18 mesi dal rilascio del provvedimento di concessione degli incentivi, il GSE riscontri che la certificazione ricevuta non sia idonea o comunque non riferibile a tali moduli (colpa concorrente), il produttore potrebbe – di nuovo – avvalersi della nuova norma.

Novità anche in ambito TEE.

Grazie, infatti, a un emendamento approvato al Senato viene esteso anche agli interventi di efficienza energetica e rinnovabili termiche, quanto previsto dal Decreto Semplificazioni (art. 56) per gli impianti fotovoltaici.

L’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, nella sua formulazione antecedente all’entrata in vigore del DL Semplificazioni, prevedeva che, in caso di annullamento del provvedimento di riconoscimento di Certificati Bianchi, erano fatte salve le rendicontazioni già approvate relative ai progetti, sempre che le difformità riscontrate dal GSE a fondamento del provvedimento di annullamento non derivassero da discordanze tra quanto trasmesso dal proponente e la situazione reale dell’intervento, ovvero da documenti non veritieri, come dichiarazioni false o mendaci rese dal proponente.

Il Decreto Semplificazioni, invece, ha:

  • esteso il principio finalizzato a fare salve le rendicontazioni già approvate, in caso di annullamento del provvedimento di ammissione ai TEE a tutte le tipologie di progetti (standard, analitici o a consuntivo);
  • eliminato l’ipotesi di “discordanza tra quanto trasmesso dal proponente e la situazione reale dell’intervento”, tra le eccezioni che giustificano la deroga al succitato principio, residuando soltanto i casi di “documenti non veritieri e dichiarazioni false o mendaci rese dal proponente”;
  • previsto anche in tale ambito che l’intervento del GSE debba avvenire nel rispetto dei principi sanciti dall’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, che fra l’altro limita il potere di intervento “sanzionatorio” da parte dell’Amministrazione entro il termine di 18 mesi, alle condizioni sopra riferite (e sempre che le difformità riscontrate non derivino da “documenti non veritieri e dichiarazioni false o mendaci rese dal proponente”).

In conclusione, con queste novità riguardanti i controlli del GSE, sembrerebbe che il Legislatore abbia voluto recepire l’esigenza del mercato di vedere riconosciuta maggiore certezza negli investimenti, avendo soprattutto riguardo ai rapporti giuridici consolidati.

È in questa direzione che si pone, pertanto, la previsione che assoggetta i poteri di intervento del GSE al rispetto dei principi in materia di autotutela, così ponendo un limite temporale (quanto meno in astratto) agli interventi caducatori.

Vi terrò aggiornati.

Avv. Romina Zanvettor

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